משפט המדינה כ"משפט המלך": הלכה ציונית ותאוריה משפטית
יחסה של ההלכה למשפט המדינה זכה לדיונים רבים, הן בספרות הרבנית והן בספרות המחקר. בשבעים וחמש השנים האחרונות הדיון בסוגיה זו הוא אינטנסיבי ומשמעותי במיוחד, על רקע כינונו של המשפט הישראלי במדינת היהודים. דיונים אלו, ברובם, בוחנים את מעמדו ההלכתי של משפט המדינה, לפי הכלל "דינא דמלכותא דינא" או, לחלופין, מכוחן של תקנות הקהל. מעמדם ההלכתי של חוקי המדינה כ"משפט מלך" זכה לדיון מועט יחסית. במאמר זה נתמקד בחלופה האחרונה, תוך דיון בבעיה באמצעות שלש פרספקטיבות: הראשונה – הרציונלים ההלכתיים ללגיטימיות של משפט המלך. השנייה – התאוריות התורת-משפטיות המרכזיות, ביחס לברירה בין מערכות דינים מתנגשות. והשלישית – עמדות הלכתיות מרכזיות של פוסקי הלכה ציוניים, בשאלת הלגיטימיות ההלכתית של משפט מדינת ישראל כמשפט מלך.
משפט שפה וזהות חוקתית
קונפליקטים לשוניים בחברות ליבראליות רב-תרבותיות הולכים ותופסים מקום מרכזי בשיח הציבורי והמשפטי. אולם, הדיון החוקתי בהם, בפרט במבט משווה, לוקה בחסר. מטרת הספר היא לתרום בנקודה זו, ולהאיר דרכי התמודדות עם קונפליקטים לשוניים ברמה החוקתית. בחרנו בארבע מדינות שונות, שהמשטר החוקתי השונה המתקיים בכל אחת מהן מציב אתגרים ייחודיים להתמודדות עם קונפליקטים לשוניים. ישראל מהווה דגם מובהק של מדינת לאום. ישראל היא יהודית ודמוקרטית, מחויבת לקבוצת הרוב היהודית, אך באותה עת מחויבת גם לערכים דמוקרטיים ולהגנה על קבוצות המיעוט שבתוכה. קנדה מייצגת דגם של משטר רב-תרבותי, המחויב להגנה ברמה החוקתית על כל הקבוצות התרבותיות, אך בפועל מגן בעיקר על שפת הרוב האנגלי ושפת המיעוט הצרפתי – פרנקופוני. ארצות הברית מייצגת דגם ליברלי, שמחויב לניטראליות תרבותית, אך בפועל מאפשר דומיננטיות של השפה האנגלית המזוהה עם שפת הרוב, ומציע הגנה מסוימת על השפה הספרדית, המזוהה עם המיעוט הלטיני; האחרונה היא הודו, בעלת משטר חוקתי פוסט-קולוניאליסטי וחילוני, אך לא כזה המחויב לניטראליות תרבותית ולשונית. חוקת הודו מגדירה אומנם 19 שפות כבעלות מעמד רשמי, אך מעלה רק שתיים מהן (הינדו ואנגלית) לדרגה של שפות רשמיות לאומיות טראנס-פדראליות, כאשר בפועל, רק אנגלית משמשת כשפה כזו.
נעמוד על הקשר שבין הזהות החוקתית של מדינה לבין התמיכה האקטיבית שלה בשפה או בשפות שונות מהשפה המזוהה עם קבוצת הרוב. נצביע על האופן שבו המבנה החוקתי בכל אחת מארבע המדינות מיועד למתן קונפליקטים לשוניים, אך בפועל גם מעמיק אותם. נקשור בין הגנה על שפות מיעוטים לבין הפוטנציאל לקיום סולידאריות אזרחית ותרבותית בין אזרחים המזוהים עם תרבויות ושפות שונות, ונצביע על האפשרויות לחתור לסולידאריות אזרחית באמצעות הגנה על מיעוטים לשוניים בכל אחת מהמדינות. נבחן באופן ביקורתי את העמדה הגורסת כי אחידות לשונית הינה תנאי נדרש לקיומה של זהות משותפת לאזרחי המדינה ולקיומה של המדינה עצמה. הניתוח המשווה בספר יעשה על בסיס מסגרת תיאורטית העוסקת באתגרים שמציבים קונפליקטים לשוניים ברמה החוקתית, ובאתגרים הספציפיים שמציבים קונפליקטים לשוניים למשטר החוקתי היהודי והדמוקרטי בישראל. מסגרת זו תבצע אינטגרציה של מחקרים קודמים שלנו בנושא קונפליקטים לשוניים בישראל, קנדה, וארצות הברית.
מיהו (לא) יהודי בישראל: מאה שנות עליה, קליטה וגיור של עולים לא יהודים
למחקר זה שתי מטרות מרכזיות. בהקשר הישראלי המטרה היא להציג ולנתח את המדיניות הישראלית ביחס ללא יהודים ציונים, קרי בני משפחה של יהודים ולא יהודים אחרים שקשרו את גורלם עם מדינת-ישראל והעם היהודי למרות שהם אינם מוכרים כיהודים על פי ההלכה (האורתודוכסית). הטענה המרכזית של המחקר הינה שהמדיניות הישראלית ביחס ללא יהודים משקפת את האופן שבו ישראל מגדירה את זהותה היהודית. בהנחה שהמדיניות הישראלית ביחס ללא יהודים השתנתה במהלך השנים אבקש לטעון שגם תפיסת הזהות היהודית עברה תמורות במהלך המאה האחרונה. במובן זה המחקר עשוי לאשש את קביעתו המפורסמת של ארנסט רנאן לפיה הלאומיות היא משאל עם יומיומי. כלומר, השינויים ביחס ללא יהודים וביחס למיהו יהודי מבטאים את היחסים המשתנים שבין הדת והלאומיות היהודית.
המחקר מבקש לבחון גם את המדיניות הישראלית בהשוואה למדינות אחרות שגם בהן השתנה מקומה של הדת במהלך השנים. הודו, רוסיה, תורכיה ואלג'יר הן דוגמאות אחדות למדינות שנוסדו, כמו ישראל, כמדינות לאום ו/או כאימפריות חילוניות, וברבות השנים התחזק המרכיב הדתי בזהותן המשותפת. כפועל יוצא, גם מדינות אלו החלו להיות מעורבות בהמרות הדת של אזרחיהן. הבנה מעמיקה של המקרה הישראלי עשויה לספק הסבר לתופעות מקבילות שבהן ישנו מתח בין דת, לאומיות ומדינה.
יחס ההלכה למשפט הבינלאומי הפומבי
מטרת המחקר היא למפות ולנתח את אופני היחס השונים והמגוונים בהלכה היהודית המודרנית ביחס לעמדת ההלכה למשפט הבינלאומי הפומבי בכלל ולסוגיות משפטיות בינלאומיות פרטניות בפרט. מחקר זה משלב ניתוח של התפתחות ההתייחסות ההלכתית לנושא חדש ומשתנה עם ניתוח יחסי הגומלין של התפתחות עמדות הלכתיות עם השקפות עולם ודינמיקות פוליטיות-מדיניות. תפישה זו של מטרת המחקר משפיעה על רוחב היריעה המחקרית ועל שיטות המחקר.
סוגיות המחקר העיקריות הן עמדת ההלכה הבסיסית לקיומו של משפט בינלאומי פומבי והשפעת קיומו של משפט זה על משפט חוקתי של מדינה יהודית או כל מדינה שהיא, למשל בסוגיית סמכות המשפט הבינלאומי ביחס למשפט מדינה ומשפט דתי; השפעת המשפט הבינלאומי הפומבי והפלילי על דיני המלחמה – היציאה למלחמה (ad bellum) ואופן ניהולה (in bello); ולבסוף, ניתוח השפעת המשפט הבינלאומי על התפתחות יחס הלכה לזכויות האדם ואיכות סביבה.
משפט יהודי ודמוקרטי
המחקר מבקש להציע תפיסה חדשה של מושגי יסוד בשיח הציבורי הישראלי: לבחון את האפשרות לפנות מן המשמעות המקובלת למונח "מדינה יהודית ודמוקרטית", לפיה 'יהודית' מבטאת ערכים לאומיים ו'דמוקרטית' מבטאת ערכים ליברליים, אל משמעות הפוכה, לפיה 'דמוקרטית' מבטאת ערכים לאומיים, ו'יהודית' מבטאת ערכים ליברליים. החלק הראשון ייבחן את המשמעות המקובלת למונחים 'יהודית' ו'דמוקרטית', ויעמוד על העמימות והמתח הכרוכים בצירוף של מושגי היסוד הללו לפי משמעות זו. החלק השני יציע פרשנות הפוכה לצמד המושגים 'יהודית' ו'דמוקרטית', ידון בקצרה בגנאלוגיה שלהם בשיח הפוליטי המודרני, ויצביע על שדות המתח המשתרעים ביניהם אבל גם על יכולתם לעלות בקנה אחד. החלק השלישי יבחן באיזו מידה מקומן של משמעויות חדשות אלה נמצא בשיח החוקתי והמשפטי בישראל.
מודל ה"טוב המשותף" כאמצעי להבניית המרחב העירוני בישראל נוכח התמורות המאפיינות את החברה החרדית
המחקר מבקש לבחון את מודל ה"טוב המשותף" כאמצעי להבניית המרחב העירוני בישראל נוכח התמורות המאפיינות את החברה החרדית. המחקר מתמקד במישור המרחבי ובהשפעת התהליכים העוברים על החברה החרדית על אחד ממאפייניה הייחודיים של מדיניות הדיור של חברה זו: התבדלות והסתגרות במרחב. השינויים העוברים על החברה החרדית מאתגרים מדיניות מסורתית זו, הנשענת על התבדלות מוחלטת במרחב, ומציבים אתגר בפני מקבלי ההחלטות בכל הקשור בהתוויית מרחבים המכבדים את צרכיה של החברה החרדית מחד גיסא, אך מכילים את השינויים העוברים עליה מאידך גיסא. מחקר זה מבקש לבחון האם וכיצד משפיע אימוצו של מודל "הטוב המשותף" על גיבושה של מדיניות סדורה לצורך התמודדות עם השינויים העוברים על החברה החרדית בכל הקשור להבניית המרחב בערים מעורבות. המחקר מבקש לבחון הן את השפעת השינויים על המרקם הפנימי לקהילה והן את התמודדותה של הקהילה עם הסביבה החיצונית לה.
תמריצים במשפט הפרטי בשירות התא המשפחתי המתפרק: המקרה של סרבנות גט
מציאות של נישואין יהודיים דתיים מביאה עמה בעיה כאובה של סרבנות גט. הסרבן סוחט כספים תמורת הגירושין ומתן הגט. בית-הדין הרבני אינו עושה דבר או אינו יכול לעשות דבר מלבד לצוות על הסרבן לגרש את אשתו. לרשותו כוח אכיפה מוגבל, מחשש שגט שיינתן כתוצאה מכפייה ממונית על הבעל ("אונס ממון") ייחשב למעושה שלא כדין ולכן לא תקף, שכן בישראל, על-פי הדין האישי, שהוא חוק המדינה, אמור הבעל לתת את הגט מתוך הסכמה ורצון חופשי. נדרשת חשיבה מעבר לפן של דיני המשפחה הדתיים לפתרון הבעיה. גם פתרונות במישורים אחרים, כגון חקיקה בדיני המשפחה האזרחיים או הפעלת סנקציות פליליות, כרגע אינם מקדמים באופן דרמטי פתרון לבעיה. במצב כזה ברור ששחרור האישה מעגינותה מהווה משימה חברתית חשובה מאוד, ויש לרתום תחומי משפט נוספים למאבק ולנסות גם לגרור את המדינה למאבק פעיל יותר בתופעה. אם הסרבנות אכן נעשית מסיבות כלכליות גרידא, דהיינו רצון לסחוט כספים רבים ככל האפשר עבור מתן הגט, קיימות דרכים אזרחיות להיאבק בה. חיבור זה יעסוק בכמה אסטרטגיות מחוץ לדיני המשפחה הדתיים, המציגות פתרונות אפשריים לבעיה.
מקורותיה של החקיקה האזרחית החדשה 1962-1984
המחקר הוא הראשון אי פעם המבקש לחקור באופן יסודי ומובנה את מקורות החקיקה הישראלית. המחקר מתמקד בגל החקיקה האזרחית שנוצר בין השנים 1984-1962 ומכונה בקרב המשפטנים 'החקיקה האזרחית החדשה'. זהו גל חקיקה יוצא דופן בהיקף ובעומק שלו ששינה את רוב ענפי המשפט האזרחי היסודי בארץ – דיני הכשרות המשפטית, הירושה, הקניין והחיובים למיניהם (דיני המשפחה עברו שינוי מוגבל יותר). לא תהיה זו הגזמה לתאר את החקיקה הזו כשינוי העמוק ביותר של המשפט הישראלי מאז הקמת המדינה. אף על פי כן, מעולם לא נבחנו המקורות שהנחו את החקיקה הזו והליך החקיקה עצמו.
מן המחקר מתברר שהליך החקיקה הזה נועד להיות מלכתחילה להיות הליך כולל ורחב. אין הכוונה רק לכך שהחקיקה המדורגת נועדה להיות שלב ראשון של קודיפיקציה אזרחית, אלא גם לכך שהיה לגל החקיקה הזה 'סיפור מסגרת' לאומי. מנסחיה שאפו להטמיע בה את תפיסת העולם שהנחתה את התנועה הציונית מאז הקמתה – הרצון לעצב חקיקה מודרנית, מתקדמת וחדשנית ועם זאת כזו שנועדה למדינת היהודים הדמוקרטית: עושה שימוש במשפט היהודי ובסמלים יהודיים ומבטאת את העצמאות המשפטית, התרבותית והפוליטית של העם היהודי בארצו.
מדינה כהלכה
הספר יציג את הגישות השונות במחשבה המדינית היהודית, וינתח אותן בעזרת מושגים מעולם מדעי המדינה. מטרת הספר – להציג ניתוח מודרני של עמדות מרכזיות במחשבה המדינית היהודית, ולבחון כל גישה כמכלול. בהקשר זה יינתן דגש מיוחד על ההגדרות השונות של תיאוקרטיה במשנתו של כל הוגה או פוסק שייבחן, ועל המאפיינים של משנתו המדינית. כמו כן, ייבדקו סוגיות מרכזיות בשאלת יחסי דת ומדינה, כגון, שאלת השוויון, היחס למיעוטים ושאלת הכפייה הדתית.
אתגר שופט המיעוט במדינה יהודית ודמוקרטית: לקראת פרישתו של השופט סלים ג'ובראן
בחודש אוגוסט 2017 פרש כבוד השופט סלים ג'ובראן מכס השיפוט בבית המשפט העליון לאחר כהונה של כ- 14 שנה. תקופת כהונתו של השופט ג'ובראן בבית המשפט העליון, שכללה השתתפותו בהרכבים שדנו במגוון רחב של נושאים, השאירה לנו פסיפס מרתק של חוות דעת, המאירה את השופט ג'ובראן- כשופט השייך לקבוצת המיעוט הערבי- באור מורכב. במסגרת זאת, השופט ג'ובראן נטל חלק בלא מעט תיקים שהצריכו דיון מעמיק במתח שהתעורר בין אופייה היהודי של המדינה ומערכת המשפט לבין מחויבותה לערכי הדמוקרטיה; בחלק (קטן) מן התיקים הוא היה בדעת מיעוט. מחקר זה מתמקד בניתוח החלטות כבוד השופט ג'ובראן במהלך כהונתו בבית המשפט העליון – במקרים שבהם הוא היה בדעת מיעוט (יחיד או שהצטרף לחלק מהמותב שהיה בדעת מיעוט) תוך התמקדות בעתירות שעסקו בשאלות חוקתיות. מטרת המחקר היא לבחון את האופן שבו השתייכותו לקבוצת המיעוט הלאומית הגדולה במדינה באה לידי ביטוי בהחלטותיו כשופט בדעת מיעוט ואת מורכבות זהותו ביחס לשאלת הגדרת מדינת ישראל כ"יהודית ודמוקרטית" תוך השוואת הרטוריקה של שופטי הרוב באותם תיקים. נקודת ההנחה הנשענת על כתיבה תיאורטית ומחקרים אמפיריים שמנתחים את החלטות שופטים השייכים לקבוצת המיעוט במדינות רב תרבותיות המכהנים בבית המשפט העליון היא שהחלטה בפוזיטציה של מיעוט שניתנת על ידי שופט שהוא מיעוט יש בה כדי לעורר פן אחר ושונה (שהרוב לעתים אינו מעלה או חווה ואולי אינו מסכים אליה). היא חשובה במיוחד ומעניינת למחקר משום שבשונה מהצטרפות לדעת הרוב, הרי שהצטרפות לדעת מיעוט או הבעת עמדה של מיעוט מחייבת לרוב כתיבה מפורטת של ההחלטה ופס"ד ולכן היא יכולה ללמד על עמדתו האישית והערכית של אותו שופט ביחס לנקודה מסוימת. הממצא העיקרי של המחקר הוא שרק בחלק מזערי מהעתירות העוסקות בשאלות חוקתיות מורכבות הקשורות לזכויות המיעוט הערבי השופט ג'ובראן נותר בדעת מיעוט והגן על זכויות המיעוט. החלטותיו מאופיינות אומנם בתוצאה סופית חד משמעית של איסור על פגיעה בשוויון אך עם הנמקה מסויגת בהתמודדות עם שאלות קשות וחוסר רצון להתעמת ולהתמודד עימם.